Klauzule non-solicitation, inaczej klauzule non-poaching, są przyjętym standardem rynkowym w umowach, w tym umowach zawieranych pomiędzy kontrahentami z różnych krajów, zwłaszcza w przypadku umów zawieranych przez podmioty z branży IT. W przypadku polskich przepisów prawa skuteczność tej klauzuli jest jednak wątpliwa- należy zachować ostrożność w jej formułowaniu.
Zakaz nakłaniania
W tym zakresie konieczna jest analiza przepisu art. 12 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji:
Art. 12
1. Czynem nieuczciwej konkurencji jest nakłanianie osoby świadczącej na rzecz przedsiębiorcy pracę, na podstawie stosunku pracy lub innego stosunku prawnego, do niewykonania lub nienależytego wykonania
obowiązków pracowniczych albo innych obowiązków umownych, w celu przysporzenia korzyści sobie lub osobom trzecim albo szkodzenia przedsiębiorcy.
2. Czynem nieuczciwej konkurencji jest także nakłanianie klientów przedsiębiorcy lub innych osób do rozwiązania z nim umowy albo niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, w celu przysporzenia korzyści sobie lub osobom trzecim albo szkodzenia przedsiębiorcy.
[…]
Powyższy przepis nie wskazuje na istnienie zakazu nakłaniania pracowników lub współpracowników do zmiany pracodawcy. Zamiast tego przepis odnosi się jedynie do nakłaniania do niewykonania lub nienależytego wykonania umowy- jednak jest to odrębna kwestia niż nakłanianie do zmiany pracy.
Należy wobec tego zauważyć, że w prawie polskim nie istnieje generalny zakaz nakłaniania pracowników do zmiany pracy- rezygnacji ze współpracy z przedsiębiorcą. Nie oznacza to jednak, że zgodnie z ww. zasadami możemy takie działania prowadzić w sposób nieograniczony. W przypadku sporu na pewno oceniana byłaby skala takiego zjawiska- generalnie sądy oceniają w tych przypadkach sposób działania i jego zgodność z dobrymi obyczajami- w szczególności niedopuszczalne są takie działania, które prowadzą np. do konieczności ograniczenia działalności przez pracodawcę, w sposób nadmierny wpływają na pracowników (w szczególności za pomocą wprowadzenia w błąd, nadmiernych nacisków itp.).
Jednocześnie, wskazać należy, że powyższy przepis nie stanowi przeszkody w zastrzeżeniu w umowie kary umownej w przypadku podejmowania przez kontrahentów działań, polegających na nakłanianiu pracowników do zmiany zatrudnienia. W tym wypadku ograniczamy jedynie działania kontrahentów, polegające na kierowaniu aktywnych ofert lub zachęt w stosunku do pracownika- nie ograniczamy natomiast możliwości zatrudnienia (o czym poniżej).
Zakaz zatrudniania
Zakaz zatrudniania pracowników lub współpracowników drugiej strony Umowy jest bardzo często spotykany w umowach. Zazwyczaj taki zakaz jest obwarowany karą umowną. Niestety, taka kara umowna będzie nieważna jako wpływająca bezpośrednio także na sytuację pracowników (niebędących stronę tej umowy) i ograniczająca zasadę swobody wyboru miejsca pracy przez pracowników (Por. Wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie – I Wydział Cywilny z dnia 23 kwietnia 2015 r., I ACa 134/15). Zawarcie tego typu postanowienia umownego ogranicza swobodę pracowników w zakresie wyboru pracy- dlatego jest niedopuszczalne, choć należy zaznaczyć, że można spotkać się także z głosami przeciwnymi.
Kara umowna czy opłata rekrutacyjna
Alternatywnym dla kary umownej rozwiązaniem spotykanym w umowach jest opłata rekrutacyjna. W takim przypadku w umowie zawiera się postanowienie, że jeśli pracownik drugiej strony weźmie udział w rekrutacji na stanowisko u kontrahenta to strony będą współpracować w tym zakresie, jednak konieczne będzie uiszczenie opłaty rekrutacyjnej. Taka opłata nie będzie wówczas karą umowną, ale będzie stanowiła wynagrodzenie za dodatkową usługę kontrahenta, choć oczywiście cel takiej opłaty jest taki sam jak w przypadku kary umownej- zabezpieczenie personelu przed odejściem do kontrahenta.
Zakaz konkurencji
Innym sposobem zabezpieczenia się przed odejściem pracowników lub współpracowników jest zakaz konkurencji, zawarty w umowie z pracownikiem lub współpracownikiem. W tym przypadku nie zachodzi obawa, że taki zakaz zostanie uznany za nieważny z wskazanych powyżej powodów- taki zakaz znajduje się bowiem bezpośrednio w umowie z pracownikiem lub współpracownikiem. Taki zakaz konkurencji może być sformułowany w różny sposób, w zależności od potrzeb klienta- czasem może dotyczyć współpracy z konkretną branżą, a czasem dotyczyć wyłącznie klientów firmy. Zakaz, w przypadku osób na B2b, jest zazwyczaj obwarowany karą umowną, z możliwością dochodzenia odszkodowania na zasadach ogólnych. W przypadku takich umów zazwyczaj strony postanawiają, że zakaz taki trwa także po zakończeniu umowy. W tym wypadku rzadko spotykane jest ustalenie odszkodowania po zakończeniu umowy.
Inaczej jest w przypadku umowy o pracę- tutaj należy odwołać się do art. 101(1)- 101(4) kodeksu pracy. W pierwszej kolejności, zwraca tutaj uwagę brak możliwości zastrzeżenia kary umownej za naruszenie zakazu konkurencji (możliwe jest jedynie odszkodowanie). Dodatkowo, w przypadku umów o pracę, obowiązywanie zakazu konkurencji po zakończeniu umowy oznacza automatycznie konieczność zapłaty odszkodowania, które nie może być niższe od 25% wynagrodzenia otrzymanego przez pracownika przed ustaniem stosunku pracy przez okres odpowiadający okresowi obowiązywania zakazu konkurencji (przy czym może być wypłacane miesięcznie).
Klauzula non-solicitation (non-poaching) wymaga starannego przemyślenia i zredagowania w umowach, z uwzględnieniem stanowiska aktualnie prezentowanego przez sądy. Warto jednak zabezpieczać się tutaj na różnych „frontach”- stąd zalecane jest zabezpieczenie tych kwestii zarówno w umowach z kontrahentem, jak i personelem.